Моя подруга – тоже главный бухгалтер – столкнулась с такой проблемой. Их компания арендовала торговый склад у Комитета управления государственным имуществом.

Как известно, арендаторы федерального имущества являются налоговыми агентами по НДС. То есть сумму НДС необходимо было удерживать из дохода комитета и перечислять в бюджет отдельной платежкой. Этого в компании моей подруги не делали, а перечисляли НДС вместе с арендной платой в КУГИ. Пришлось подруге помочь и разобраться, какие последствия будут грозить ее компании, если эту оплошность обнаружат налоговики.

НЕЛЬЗЯ. Увидев, что сумма налога не поступила в бюджет, инспекторы непременно оштрафуют агента.

За невыполнение обязанностей налогового агента компании грозит штраф в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению, –статья 123 Налогового кодекса РФ. Однако применяется ли эта норма в нашем случае? Ведь фактически компания понесла расходы в виде уплаченного НДС. Вся проблема в том, что сумма налога была перечислена не в бюджет, а комитету вместе с арендной платой.

Выяснилось, что для налоговиков это не имеет никакого значения. Они рассуждают так: раз налог не поступил в бюджет, значит, компания не выполнила своих обязанностей в качестве налогового агента. Стало быть, штраф неминуем. И у налоговиков есть очень серьезное основание так считать. Из определения Конституционного суда РФ от 2 октября 2003 г. № 384-О четко следует, что ответственность по статье 123 Налогового кодекса РФ наступает для агента независимо от того, удержал он или нет соответствующую сумму налога. Главное – факт зачисления налога в бюджет. Судебная практика тоже на стороне инспекторов – постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 25 сентября 2008 г. № Ф08-5634/2008 и ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2008 г. № А69-542/07-8-Ф02-1128/08.

Что ж, ничего не поделаешь – платить штраф придется. Я только подумала вот о чем: если у организации как агента не было возможности удержать налог, тогда ей тоже пришлось бы платить штраф?

МОЖНО, НО ПРИ УСЛОВИИ.

Если агент не смог удержать налог по объективным причинам, то есть шанс избежать штрафа .

Как оказалось, штрафа в этом случае можно избежать. На глаза попалось несколько постановлений, в которых арбитры были не столь категоричны. Они пришли к выводу о том, что если агент не имел возможности удержать налог, то ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ для него не наступает.

Так, например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 17 ноября 2005 г. № А26-770/2005-28 была рассмотрена такая ситуация. Финская компания за сдачу в аренду своего оборудования в виде дохода получила от российской организации не деньги, а лесоматериалы. Российская компания в данном случае являлась агентом по НДС и должна была удержать налог, но, как вы понимаете, удерживать его было не с чего. Обязанности перечислять налог за счет собственных средств у агента нет. В итоге суд посчитал, что нельзя привлекать российскую компанию к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ. Ведь агент действительно не имел возможности удержать налог.

К аналогичному выводу пришли судьи в постановлении ФАС Центрального округа от 27 мая 2004 г. № А64-4165/03-11, пункте 44 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. № 5. Штраф по статье 123 Налогового кодекса РФ грозит агенту только в том случае, если он имел возможность удержать налог из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств, но не сделал этого.

МОЖНО. Даже если агент имел возможность удержать налог, но не воспользовался такой возможностью, штраф ему не грозит.

Чуть позже я нашла решение, в котором арбитры пришли к выводу, что ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ не наступает, даже если агент имел возможность удержать налог, но не сделал этого. Такое мнение судьи озвучили в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 6 августа 2008 г. № Ф03-А73/08-2/2821. Аргументы следующие: из совокупности статей 19, 23, 45 и 123 Налогового кодекса РФ следует, что привлечь агента к ответственности в виде штрафа можно только в том случае, если агент удержал налог, но не перечислил его в бюджет. Если агент налог не удерживал, то никакой ответственности для него не наступает независимо от причин, по которым компания этот налог не удержала. В качестве дополнения арбитры также упомянули, что уплачивать налог за счет своих собственных средств агент не обязан.

К сожалению, таких выгодных для компаний решений очень мало, то есть спорить с налоговиками по данному вопросу достаточно рискованно. Поэтому, прежде чем ввязываться в спор, надо все хорошенько продумать и еще раз оценить риски.

Маленькие нюансы больших побед над налоговиками

Наиля АХМЕТГАЛИЕВА, заместитель главного бухгалтера ООО «Дорожно-строительная фирма “Айнур и Ко”»

– А мне известны случаи, когда компания в качестве агента также не удерживала и не перечисляла налоги с налогоплательщиков и инспекторы, обнаружив это, пытались привлечь организацию к ответственности не по статье 123 Налогового кодекса РФ, а по статье 122 того же кодекса. Сразу скажу, что такие попытки инспекторов заранее обречены на провал.

Дело в том, что санкции по статье 122 Налогового кодекса РФ предусмотрены для самих плательщиков налога, а в рассматриваемой нами ситуации агент обязан уплатить налоги не за себя, а за иного налогоплательщика. Таким образом, если вас как агента за неудержание и неперечисление налога привлекают к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ, то исход спора заранее предугадать будет сложно. А вот если налоговики захотят привлечь вас по статье 122 Налогового кодекса РФ, то любой суд посчитает действия инспекции неправомерными – постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 26 марта 2008 г. № Ф08-1401/2008-512А, ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 января 2006 г. № А33-5201/05-Ф02-6530/05-С1.

Александр МОЖЕГОВ, финансовый директор ОАО «КТК»

– Хочу обратить внимание своих коллег вот на какой момент. Как здесь уже упоминали, заставить агента заплатить налог из собственных средств налоговики не вправе. Это мнение подтверждают абсолютно все судьи. А вот мнения арбитров насчет начисления пеней агенту разделились. Одна часть считает начисление пеней агенту неправомерным. Если агент не удерживал налог, то ему нечего и перечислять, а значит, нет никаких оснований для взыскания пеней – постановления ФАС Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5817/08-С2, ФАС Северо-Западного округа от 29 января 2008 г. № А05-12892/2006 и др.

Вместе с тем существует и противоположная позиция. Арбитры признают, что взыскивать налог с агента неправомерно, а вот начислить ему пени можно за то, что агент не проконтролировал, чтобы налог был своевременно уплачен в бюджет, причем не важно, кем именно: агентом или самим налогоплательщиком. К такому выводу пришли судьи в постановлениях ФАС Поволжского округа от 29 января 2009 г. № А65-10999/2008, Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2008 г. № А69-542/07-8-Ф02-1128/08 и др.