При совершении покупки продавец может не пробить покупателю кассовый чек. Проверяющие в этом случае обычно стремятся оштрафовать не продавца, а организацию (предпринимателя) <1>. Ведь штрафы, налагаемые на организацию и на продавца за неприменение контрольно-кассовой техники (ККТ), различаются на порядок.

Исходя из сложившейся арбитражной практики, мы рассмотрим, какие шаги следует предпринять и какие аргументы привести для того, чтобы организации (индивидуальному предпринимателю) избежать ответственности за неприменение ККТ.

Проверяем, не нарушен ли порядок привлечения к ответственности

Суды очень ревностно относятся к соблюдению процедуры привлечения к ответственности за неприменение ККТ.
Отклонения от установленного порядка часто трактуются в пользу организации (предпринимателя), поэтому именно здесь имеются наибольшие шансы оспорить взыскание штрафа.

Это возможно в следующих ситуациях.
1. Проверочную закупку проводили только сотрудники налоговых органов <2>. Напомним, что проверочная закупка является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводить которые вправе, к примеру, органы милиции <3>. Хотя встречаются и такие единичные решения, в которых суды признавали правомерным наложение штрафа по результатам закупки, которую проводили исключительно налоговые инспекторы <4>.
2. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие руководителя организации или другого законного представителя организации <5>.
3. Протокол об административном правонарушении не содержит сведений о товаре (услуге, работе), проданном без применения ККТ, или о времени и месте продажи <6>.

Определяем, кто виноват: организация (предприниматель) или продавец

Для привлечения лица к административной ответственности должна быть доказана его вина в совершении правонарушения <7>.
При этом вина индивидуального предпринимателя и вина организации определяются по-разному.

У предпринимателя

Предприниматели несут административную ответственность как должностные лица, и их вина определяется как вина физических лиц. Поэтому для привлечения предпринимателя к ответственности нужно доказать наличие в его действиях умысла или неосторожности <8>.
Следовательно, у предпринимателя будут хорошие шансы отстоять свою невиновность, если он докажет, что принял все зависящие от него меры по применению продавцом ККТ, а именно:
- кассовый аппарат на момент правонарушения был зарегистрирован в налоговых органах;

- ККТ в момент закупки была исправна;
- с продавцом был заключен трудовой договор;
- продавец был ознакомлен с должностной инструкцией под роспись;
- в должностные обязанности продавца входит соблюдение законодательства о применении ККТ.
Об этом свидетельствует судебная практика <9>.

У организаций

Для организаций все гораздо сложнее <10>. Чтобы снять с себя ответственность за неприменение ККТ и переложить ее на продавца, организация может привести в свое оправдание те же аргументы, что и индивидуальный предприниматель.
Но, к сожалению, решения, в которых суды принимают такие аргументы и отказывают в привлечении к ответственности организации, единичны <11>. Поэтому делать на них ставку практически не имеет смысла.

Дело в том, что в отношении вины юридического лица у судов выработалась четкая позиция: даже если неприменение ККТ произошло по вине продавца, ответственность за это правонарушение несет юридическое лицо. Логика при этом такова: допущенные работником организации противоправные виновные действия (бездействие) не освобождают саму организацию от административной ответственности, так как все торговые операции, проводимые в торговой точке организации, проводятся от ее имени.
Следовательно, организация заведомо несет ответственность за неприменение продавцом ККТ.
Этот неутешительный вывод подтверждает многочисленная судебная практика <12>.

Таким образом, у организации практически нет шансов переложить ответственность за неприменение ККТ на продавца.

Взыскиваем ущерб с продавца

Если за невыдачу продавцом чека оштрафована именно организация, то она может попытаться взыскать с продавца деньги в размере уплаченного административного штрафа <13>.
Ведь это прямой действительный ущерб организации, причиненный ей действиями (а точнее - бездействием) работника. Порядок взыскания ущерба будет следующий.

ВАРИАНТ 1. Размер взыскиваемого с работника ущерба не превышает его среднего месячного заработка

Тогда нужная сумма просто удерживается из зарплаты работника на основании приказа руководителя. При этом нельзя забывать о том, что общий размер всех удержаний (не по исполнительным документам) при каждой выплате зарплаты не может превышать 20% <14>.

ВАРИАНТ 2. Размер взыскиваемого с работника ущерба превышает его средний месячный заработок

Если продавец не согласится возместить ущерб добровольно, организации придется обращаться в суд, который и определит размер возмещения <15>. При этом будет приниматься во внимание, был ли наложен штраф за неприменение ККТ еще и на продавца. Если был, то его вина считается уже доказанной и он должен возместить организации полную сумму причиненного ущерба. Если нет, то ущерб может быть взыскан лишь в пределах среднего месячного заработка продавца <16>.

* * *
Итак, если при продаже товара продавец не выдал покупателю чек, то штраф может быть наложен:
<если> магазин принадлежит организации - на саму организацию. Тогда организация может попытаться взыскать ущерб в виде штрафа с продавца;
<если> магазин принадлежит предпринимателю - на продавца. Но только при условии, что предприниматель сможет доказать, что он принял все меры для того, чтобы продавец добросовестно применял ККТ.

--------------------------------
<1> Письмо ФНС России от 13.06.2006 N ММ-6-06/597@
<2> ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ; Постановления Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08; ФАС ВВО от 17.02.2009 N А11-5292/2008-К2-27/511; ФАС ВСО от 05.03.2009 N А19-16626/08-Ф02-595/09; ФАС ДВО от 10.03.2009 N Ф03-792/2009
<3> п. 4 ст. 6, п. 1 ст. 13 Федерального закона от 12.08.95 N 144-ФЗ
<4> Постановления ФАС СКО от 18.12.2008 N Ф08-7744/2008; ФАС ЗСО от 17.03.2009 N Ф04-596/2009(1579-А03-3)
<5> ст. 28.2, ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ; Постановления Президиума ВАС РФ от 08.06.2004 N 1790/04; ФАС ВВО от 11.06.2008 N А43-1302/2008-42-63; ФАС ВСО от 11.11.2008 N А19-8759/08-62-Ф02-5681/08; ФАС МО от 23.04.2008 N КА-А40/3076-08; ФАС СЗО от 20.11.2008 N А56-12537/2008
<6> cт. 28.2 КоАП РФ; Постановления ФАС ВСО от 03.10.2006 N А19-7906/06-36-Ф02-4739/06-С1; ФАС ВВО от 17.06.2005 N А39-6516/2004-442/1
<7> ч. 1, 2 ст. 2.1, ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ
<8> статьи 2.2, 2.4 КоАП РФ
<9> Постановления Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 16234/06; ФАС ЗСО от 26.03.2009 N Ф04-1668/2009(2897-А81-27); ФАС ПО от 20.02.2009 N А06-6521/2008; ФАС СКО от 20.03.2009 N А32-2886/2008-66/47-12АЖ; ФАС УО от 15.01.2009 N Ф09-10300/08-С1; ФАС ЦО от 13.03.2009 N А64-5515/08-15
<10> п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10
<11> Постановление ФАС ВВО от 26.01.2009 N А39-2695/2008-121/15
<12> Постановления Президиума ВАС РФ от 03.08.2004 N 5960/04, от 28.06.2005 N 480/05, от 09.12.2003 N 10964/03; ФАС ЗСО от 17.03.2009 N Ф04-596/2009(1579-А03-3); ФАС ДВО от 26.09.2008 N Ф03-4164/2008; ФАС ВСО от 18.09.2008 N А33-5487/08-Ф02-4598/08, от 16.07.2008 N А10-3907/07-Ф02-3322/08; ФАС МО от 28.04.2007 N КА-А41/3091-07; ФАС ПО от 04.08.2008 N А12-4962/08-С18; ФАС СКО от 09.12.2008 N Ф08-7418/2008; ФАС ЦО от 06.02.2009 N А23-2817/08А-11-162

<13> ст. 238, п. 6 ст. 243 ТК РФ; Письмо Роструда от 19.10.2006 N 1746-6-1; п. 3 мотивировочной части Определения КС РФ от 14.12.2000 N 244-О
<14> статьи 138, 241, 248 ТК РФ
<15> ст. 248 ТК РФ
<16> ст. 242, п. 6 ст. 243 ТК РФ; п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 16.11.2006 N 52

Впервые опубликовано в журнале "Главная книга" N 10, 2009